IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso n. 46 del 2009
proposto da S.p.A. Auchan, con sede legale in Rozzano, in persona del
procuratore speciale e le rappresentante pro tempore, dott. Marco
Balducci, rappresentato e difeso dall'avv. Giulio Cerceo, presso il
cui studio e' elettivamente domiciliato in Pescara, Viale G.
D'Annunzio n. 142;
Contro il comune di Cepagatti, in persona del sindaco pro
tempore, non costituito in giudizio; la Regione Abruzzo, in persona
del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato dell'Aquila, presso il cui Ufficio e' per
legge domiciliato;
Per l'annullamento:
dell'ordinanza 29 novembre 2008 n. 105 del Sindaco di'
Cepagatti, nel punto in cui esclude le grandi superfici di vendita
dalla possibilita' di apertura durante lo svolgimento del mercato
domenicale;
se necessario, dei verbali 14 novembre 2008 e 25 novembre
2008 della Conferenza dei servizi;
di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso.
Visto il ricorso con i relativi allegati, spedito per la
notificazione il 22 gennaio 2009 e depositato il 26 successivo;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;
Visti gli atti tutti di causa;
Visto l'art. 134 della. Cost. e l'art. 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Relatore, alla pubblica udienza del 14 gennaio 2010, il cons.
Luigi Ranalli ed uditi i difensori delle parti, come da relativo
verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
I. - Per l'anno 2009 e con ordinanza 29 novembre 2008, n. 105 il
Sindaco di Cepagatti ha cosi' stabilito: «ai sensi della l.r. n.
135/1999 e s.m.i. e del regolamento comunale per la disciplina del
commercio su aree pubbliche, durante lo svolgimento del mercato
domenicale tutti gli esercizi commerciali, ad esclusione delle grandi
superfici di vendita, cosi' come disposto dal comma 135 dell'art. 1
della l.r. 16 luglio 2008, n. 11 e dalle risultanze della Conferenza
di servizi del 25 novembre 2008, possono rimanere aperti nell'orario
fissato per il mercato stesso e precisamente dalle ore 8,00 alle ore
14,30»; (punto 1 del dispositivo).
A loro volta:
il richiamato art. 1, comma 135, della l.r. Abruzzo n.
11/2008 (norme in materia di commercio) ha cosi' stabilito: «(...)
Tutte le attivita' presenti all'interno del centro commerciale,
comprese quelle artigiane, rispettano l'orario di apertura e di
chiusura del centro. In occasione di svolgimento domenicale e festivo
di mercati e fiere, l'apertura facoltativa degli esercizi di vendita
al dettaglio a posto fisso di cui al comma 4 dell'art. 17 della l.r.
n. 135/1999, non e' consentita agli esercizi della grande
distribuzione»;
il richiamato regolamento comunale per la disciplina del
commercio su aree pubbliche, approvato con deliberazione consigliare
30 marzo 2000, n. 8, nell'art. 6 prevede nel centro storico di
Cepagatti, per n. 160 posteggi complessivi, il mercato periodico
settimanale nel giorno di domenica.
Con il ricorso in esame la S.p.A. Auchan - quale titolare del
centro commerciale «Auchan Mall» in Villanova di Cepagatti
(autorizzazione comunale 29 maggio 2001), con all'interno un
ipermercato con proprio marchio ed altri esercizi commerciali - ha
impugnato l'ordinanza sindacale n. 105/2008, nel punto in cui esclude
le grandi superfici di vendita dall'apertura nei giorni del mercato
domenicale, deducendone l'illegittimita' a causa
dell'incostituzionalita', del recepito art. 1, comma 135, della. l.r.
Abruzzo n.11/2008, con riferimento:
all'art. 3 della Cost, perche' attua, senza alcun valido
motivo, un diverso e peggiorativo trattamento nei confronti delle
grandi strutture di vendita, disparita' ancor piu' rilevante nella
fattispecie a causa del tipo di esercizio autorizzato a favore della
ricorrente, comprensivo all'interno della struttura di piu' esercizi
commerciali, a loro volta, di fatto, non dissimili dagli altri
esercizi esclusi dalla norma regionale e dall'ordinanza comunale
dall'obbligo di chiusura festiva in concomitanza del mercato
domenicale;
agli artt. 35 e 41 della Cost., perche' limita il diritto al
lavoro ed il libero esercizio dell'iniziativa economica privata.
Con memoria depositata il 20 marzo 2009, l'incostituzionalita'
della norma regionale e' stata dedotta anche con riferimento all'art.
117 della Cost., perche' si pone in contrasto con i principi della
normativa statale e, in particolare, con l'art. 11 del d.lgs. 31
marzo 1998, n. 114 sulla competenza comunale alla disciplina degli
orari di apertura e chiusura, anche domenicale e festiva, degli
esercizi commerciali e con i cc.dd. decreti sulle liberalizzazioni
(d.l. 4 luglio 2006, n. 223, come convertito dalla legge 4 agosto
2006, n. 248; d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, come convertito dalla legge
2 aprile 2007, n. 40, sebbene, quest'ultima, espressamente recepita
dalla l.r. n. 11/2008).
Il Comune di Cepagatti non si e' costituito in giudizio, mentre
la difesa della Regione Abruzzo con la memoria di costituzione ha
chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato, evidenziando
l'inconfigurabilita' della dedotta questione di costituzionalita',
attesa la sostanziale diversita' delle condizioni in cui operano gli
esercizi della grande distribuzione rispetto a quelli di media e
piccola dimensione, cosi' che ben poteva essere adottato dal
legislatore regionale il contestato regime differenziato e che,
sebbene l'attivita' economica privata sia libera ai sensi dell'art.
41, primo comma, della Cost, cio' non preclude la, possibilita' di
assoggettarla ai limiti previsti dai successivi secondo e terzo
comma.
La difesa della societa' ricorrente, con memoria depositata il 17
dicembre 2009, ha insistito per l'accoglimento, ribadendo tesi e
richieste.
II. - Tanto premesso, considera il Collegio che il d.lgs. 31
marzo 1998, n. 114, nel disciplinare i principi e le norme generali
sull'esercizio dell'attivita' commerciale, nell'art. 11, relativo
agli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al
dettaglio, ha stabilito il principio generale dell'obbligo della
chiusura domenicale e festiva (IV comma), demandando ai Comuni,
sentite le organizzazioni sindacali, individuazione dei giorni e
delle zone del territorio per le eventuali deroghe, consentite,
pero', nelle domeniche di dicembre ed in ulteriori otto domeniche o
festivita' nel corso degli altri mesi dell'anno (V comma).
In definitiva, ai sensi della suindicata norma statale, agli
esercenti commerciali al dettaglio a posto fisso, indipendentemente
dalla dimensione della rispettiva struttura di vendita, e' comunque
consentita la facolta' di restare aperti nelle domeniche del mese di
dicembre ed in altre otto domeniche o festivita' nel corso dell'anno,
mentre la possibilita' di restare aperti in ulteriori domeniche o
giorni festivi e' subordinata ad una preventiva determinazione
comunale: di contro, nulla dispone la norma statale sulla
possibilita' di restare aperti la domenica o in altri giorni festivi
se nel territorio comunale si svolge contemporaneamente il mercato al
dettaglio su aree pubbliche.
Al riguardo, piu' specifico e' l'art. 17, IV comma, della l.r.
Abruzzo 23 dicembre 1999, n. 135, relativa al commercio al dettaglio
su «aree pubbliche», allorche' cosi' dispone: «in caso di svolgimento
domenicale e festivo di mercati e fiere e' consentita, previa
deliberazione del Comune e sentite le organizzazioni sindacali
maggiormente rappresentative a livello regionale, per lo stesso
orario, l'apertura facoltativa agli esercizi di vendita al dettaglio
a posto fisso».
Per inciso, il comma 129 dell'art. 1 della l.r. n. 11/2008, nel
ribadite la, facolta' dei. Comuni - sentite le organizzazioni
provinciali maggiormente rappresentative a livello nazionale delle
imprese del commercio, dei consumatori e dei sindacati - di
individuare le giornate domenicali o festive nelle quali gli
esercenti, per propria libera scelta, possono derogare all'obbligo
della chiusura domenicale e festiva, ha stabilito che «le deroghe
(...) non possono superare il numero massimo di 32 giornate
domenicali o festive comprensive di quelle del mese di dicembre (e)
di ulteriori otto domeniche»: a cio' il comma 130 pone l'eccezione
della deroga illimitata per gli esercizi polifunzionali (definiti
dalla lett. m del precedente comma 3) ovunque ubicati e per quelli di
vicinato (definiti dalla lett. d del precedente comma 3) ubicati nei
Comuni delle Comunita', montane e nei Comuni montani, successivamente
precisando, nel comma 131, che la chiusura e' obbligatoria nelle
giornate di Pasqua, lunedi' dell'Angelo, 1° maggio, 25 e 26 dicembre
per tutti i Comuni, con l'eccezione di quelli di cui al comma 130.
L'art. 1, comma 135, della. l.r. Abruzzo n. 11/2008 e', quindi,
effettivamente innovativo ed abrogativo, limitatamente agli «esercizi
della grande distribuzione», dell'art. 17, IV comma, della l.r. n.
135/1999: l'espressione «esercizi della grande distribuzione» va
riferita - ad avviso del Collegio ed in relazione alle definizioni
poste nel comma 3 dell'art 1 della l.r. n. 11/2008 - sia agli
esercizi di grande superficie di vendita, di cui alla lett. f) del
citato comma 3, sia ai centri commerciali costituenti una grande
struttura di vendita ed in cui sono inseriti piu' esercizi
commerciali, cosi' come definiti dalla successiva lett. g), nel cui
ambito deve, a sua volta, essere compreso l'esercizio in Cepagatti
della societa' ricorrente.
La finalita' del comma 135, dell'art. 1 della l.r. Abruzzo n.
11/2008 e' chiaramente quella di tutelare gli esercenti commerciali
del mercato o fiera domenicale su aree pubbliche dalla concorrenza
delle grandi strutture di vendita operanti nello stesso territorio
comunale: di contro, questa, esigenza di tutela non e' stata
ravvisata per la concorrenza di ogni altro esercizio commerciale
diverso dalle grandi strutture di vendita.
Ad avviso del Collegio, non e' manifestamente infondato, quindi,
che la norma regionale, nel perseguire questo fine protezionistico:
sia in contrasto con il principio di uguaglianza di fronte
alla legge, stabilito dall'art. 3 della Costituzione, in quanto
discriminatorio ed in modo peggiorativo nei confronti delle grandi
strutture di vendita (come sopra individuate), rispetto agli altri
esercizi commerciali allorche' impedisce la facolta', riconosciuta
dall'art. 11 del d.lgs. n. 114/1998 e dal precedente comma 129 della
stesso art. 1 della l.r. n. 11/2008 di poter usufruire delle
eventuali deroghe eccedenti nell'ambito complessivo, fissato solo
dalla legge regionale, di 32 giornate domenicali o festive e questa
disparita' e' ancor piu' rilevante per i grandi centri commerciali
come quelli della lett. g), art. 1, III comma, della l.r. n. 11/2008,
che, in quanto comprensivi di piu' esercizi commerciali, pur sempre
distintamente operanti sul mercato, in nulla differiscono, di fatto,
dagli esercizi esclusi dalla norma regionale di che trattasi;
sia, altresi', in contrasto con il successivo art. 41 della
Cost., essendo il diverso obbligo di chiusura limitativo della libera
iniziativa economica privata, e non essendo, di contro, nella
fattispecie affatto evidente - o, quanto meno, razionalmente
ipotizzabile - nell'apertura domenicale o festiva in occasione del
contestuale mercato o fiera «solo» di una grande struttura di
vendita, e non degli altri esercizi commerciali, un eventuale
pregiudizio per la sicurezza, l'utilita' sociale, la liberta' o la
dignita' umana.
Inoltre, poiche' la disciplina degli orari e dei giorni di
apertura e chiusura di un esercizio commerciale ha effetti
chiaramente incisivi sulla concorrenza, in quanto ne disciplina
l'accesso al mercato, a sua volta condizione essenziale perche' essa
si realizzi, la relativa disciplina regionale non puo' disattendere
la normativa statale ai sensi dell'art. 117, II comma, lett. e)
(tutela della concorrenza) della Costituzione: nel caso in esame,
neppure si appalesa manifestamente infondato il contrasto del comma
135, dell'art. 1 della l.r. Abruzzo n. 11/2008 con il disposto, come
sopra riportato, dell'art. 11, V comma, del d.lgs. 31 marzo 1998, n.
114, che a sua volta, come precisato nel relativo art. 1 stabilisce
proprio «i principi e le norme generali sull'esercizio dell'attivita'
commerciale» e persegue, tra l'altro, anche la, finalita' di favorire
la trasparenza del mercato, la concorrenza e la liberta' di impresa,
come ribadito dalla Corte costituzionale con le note sentenze n.
64/2007 e n. 430/2007.
E' evidente, infine, che la questione di costituzionalita' della
norma regionale di che trattasi e' rilevante ai fini della decisione
del ricorso in esame, dal momento che l'ordinanza comunale impugnata
si e' ad essa meramente adeguata, ne' a cio' si oppone la sua
validita' al solo anno 2009, sia perche' le esigenze di tutela
giudiziaria non possono essere subordinate alla tempestivita' della
relativa decisione, sia perche' l'ordinanza comunale ha comunque
avuto esecuzione e cio' rileva ai fini dell'eventuale risarcimento
del danno, sia perche', infine, la norma regionale da sottoporre
all'esame di costituzionalita' non ha effetti limitati nel tempo e va
comunque applicata negli anni successivi, anche in assenza di un
provvedimento amministrativo comunale.
Si deve, quindi, sospendere il giudizio e trasmettere gli atti
alla Corte costituzionale perche' esamini la questione di
legittimita' costituzionale del comma 135 dell'art. 1 della l.r. 16
luglio 2008, n. 11 (B.U.R.A. 22 luglio 2008, n. 4), non essendo
manifestamente infondata la sua violazione degli artt. 3, 41 e
117, secondo comma, lett e), «tutela della concorrenza», della
Costituzione.